Uno de los principales problemas que la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal está planteando en su aplicación práctica, precisamente por su falta de regulación legal, es el denominado Concurso <<sin masa>>, esto es, aquél procedimiento Concursal en el que no existe activo en la Sociedad Concursada ni tampoco en los terceros responsables (aminsitrador), con el que satisfacer a los acreedores.
Ante estas situaciones, la mayoría de los Juzgados de lo Mercantil en España, con base en lo dispuesto en el artículo 176.1.4ª de la Ley Concursal, están optando por no admitir a trámite la solicitud de Concurso Voluntario de Acreedores presentada por el deudor, ya que el citado precepto permite la conclusión del concurso cuando se compruebe la inexistencia de bienes y derechos del concursado y no consten a su vez terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores. En estos casos, los Juzgados de lo Mercantil entienden que no es viable el concurso ni las acciones de reintegración, poniendo de relieve como ni la administración concursal ni los acreedores cobrarían y como no existen a su vez garantías de pago en los gastos procesales de publicación.
El motivo de desestimación de las solicitudes de concurso es normalmente que aquellas no cumple la suficiencia de bienes de manera que pueda conseguirse alguna de las dos finalidades que persigue la Ley Concursal, esto es, el convenio o la liquidación y que, en consecuencia, si no hay nada que convenir, porque no se pueda pagar las deudas ni siquiera con una quita y espera en los términos que prevé la Ley, y no se puede entrar tampoco en la fase de liquidación, porque no hay nada que liquidar, carece de sentido la misma declaración de concurso, sin perjuicio que el deudor haya cumplido con su obligación legal de solicitar el concurso.
Sin embargo, en estos casos, las inadmisiones que se están produciendo pueden estar en contradicción con el contenido del artículo 403.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con la propia Ley Concursal. La razón es clara: La falta de activo no está contemplada como causa de inadmisión del concurso voluntario.
Si el deudor carece de bienes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Concursal, viene obligado a solicitar el concurso, pues la falta absoluta de bienes y derechos constituye una manifestación del estado de insolvencia.
¿Cómo se conjuga la obligación legal de solicitar el concurso con la imposibilidad de satisfacer a los acreedores consursales por no existir bienes ni existir tampoco terceros responsables con los que satisfacer a aquéllos?
La Ley Concursal obliga a declarar el concurso desde que existe constatada la situación de insolvencia, que es evidente en el caso de inexistencia de bienes que puedan formar parte de la masa activa del deudor. La insolvencia no sólo se manifiesta por falta de liquidez en tesorería, sino que si no hay bienes, entra en juego el significado más literal de la insolvencia, cual es no tener bienes con los que afrontar el pago de responsabilidades pecuniarias contraídas.
Nuestra Ley Concursal se pronuncia en términos imperativos, señalando que, cuando se ha presentado una solicitud de concurso voluntario y consta, valorando en su conjunto la documentación aportada, que el deudor solicitante está en estado de insolvencia y que se han cumplido las exigencias documentales del artículo 6 de la Ley Concursal, el camino a seguir no es otro que la declaración del concurso.
En nuestro ordenamiento jurídico no existe norma alguna que sujete la declaración a la comprobación previa de la existencia de un mínimo activo realizable.
El derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y acceso al proceso puede verse lesionado si se cierra la vía concursal a un deudor que ha cumplido con todos los requerimientos formales y materiales que la Ley ha establecido a ese efecto, de forma que, incluso acreditando su estado de insolvencia y con una solicitud válida, se le niega el concurso, que es precisamente lo que el mismo legislador le compele a hacer en este caso.
Si el deudor no cuenta con bienes para ofrecer a sus acreedores como medio de pago de sus deudas, no parece lógico que se le prive de la posibilidad que sea admitida su declaración de Concurso de Acreedores.
Por tanto la no existencia de activo no debería ser causa de inadmisión a trámite del concurso voluntario (aún acreditando la insolvencia y demás requisitos exigidos legalmente), a pesar de ser muy frecuentes en la práctica los casos de inadmisión por este motivo.
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